OLG Stuttgart, Urteil vom 21. 4. 2010 – 10 U 9/09

§ 13 Nr. 5 VOB/B regelt: ( 1) Der Auftragnehmer ist verpflichtet, alle während der Verjährungsfrist hervortretenden Mängel, die auf vertragswidrige Leistung zurückzuführen sind, auf seine Kosten zu beseitigen, wenn es der Auftraggeber vor Ablauf der Frist schriftlich verlangt. Der Anspruch auf Beseitigung der gerügten Mängel verjährt in 2 Jahren, gerechnet vom Zugang des schriftlichen Verlangens an, jedoch nicht vor Ablauf der Regelfristen nach Nummer 4 oder der an ihrer Stelle vereinbarten Frist. Nach Abnahme der Mängelbeseitigungsleistung beginnt für diese Leistung eine Verjährungsfrist von 2 Jahren neu, die jedoch nicht vor Ablauf der Regelfristen nach Nummer 4 oder der an ihrer Stelle vereinbarten Frist endet. (2) Kommt der Auftragnehmer der Aufforderung zur Mängelbeseitigung in einer vom Auftraggeber gesetzten angemessenen Frist nicht nach, so kann der Auftraggeber die Mängel auf Kosten des Auftragnehmers beseitigen lassen.

Im Fall, dass der Bauunternehmer die Mängelbeseitigungsaufforderung dem Generalunternehmer (GU) zukommen lässt und der GU seinerseits diese Mängelbeseitigungsaufforderung lediglich an den Subunternehmer weiterreicht, ohne diesen selbst zur Nachbesserung aufzufordern und dafür eine Frist zu setzen, liegen die Voraussetzungen einer Selbstvornahme nach § 13 Nr. 5 II VOB/B nicht vor.

Der GU war nicht zur Ersatzvornahme berechtigt. Der Subunternehmer hatte keine wirksame Mängelbeseitigungsaufforderung unter Fristsetzung nach § 13 Nr. 5 VOB/B erhalten. Die Weiterleitung der Mängelbeseitigungsaufforderung des Bauherrn gegenüber dem GU an den Subunternehmer genügt nicht, da der GU diese Weiterleitung nicht mit einer Mängelbeseitigungsaufforderung verbunden und auch keine Frist dafür gesetzt hatte. Der GU kann sich auch nicht auf die Fristsetzung des Bauherrn berufen, da diese nicht gegenüber dem Subunternehmer erfolgte und auch nicht gegen diesen wirkt.